torsdag 22 november 2012

Särskild medling i affärstvister: något om den nya lagstiftningen

Jag tänkte passa på att skriva några rader om den nya intressanta möjligheten till särskild medling i affärstvister. En reform som förhoppningsvis kan få positiva följder i åtminstone vissa typer av tvister (tvister av lite större omfattning), där det kan vara värt ett försök att förlikas med hjälp av en oberoende, opartisk och utomstående medlare på ett tidigt stadium av en tvist i domstol.

Lagstödet för beslut om särskild medling i tingsrätt är 42:17 andra stycket rättegångsbalken. Motsvarande bestämmelse för hovrätten finns i 50:11 andra stycket rättegångsbalken, och det finns även en ny bestämmelse med samma innebörd för Arbetsdomstolen i 5:3 lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. De här bestämmelserna trädde i kraft den 1 augusti 2012.

Min uppfattning är att det är rätt tänkt av regeringen att bana väg för att fler advokater kliver in som medlare i tvistemål. Vi kommer därigenom att kunna avlasta domarkåren och göra så att de slipper att hamna i en obekväm sits där de lätt ”jävar ut sig” och sitter på dubbla stolar. Att medla och döma i en och samma tvist är inte lätt att förena, det ska gudarna veta.

En fördel med att parterna frivilligt kallar in en advokat eller annan erfaren jurist som medlare – särskilt i början av tvisten – är att de kommer att få hjälp av en person som är expert på att se tvister ur en parts ögon. Vår yrkesroll gör att vi är oslagbara när det gäller att sätta sig in i en parts behov och önskemål och se skillnad på vad som är möjligt och vad som inte är det.

Som advokat är du expert på tvister, d v s att företräda den ena eller andra sidan. Som medlare kan du dock ha en betydligt mer ”kreativ” roll. Detta kan mycket väl vara till gagn för båda parterna och i slutändan förstås även för staten, som vill ha mer frivillig medling eftersom den bekostas av parterna.

Det är förstås, som i många andra frågor, även här fråga om en EU-anpassning. Och en vettig sådan, även om framtiden får utvisa exakt hur bra det kommer att gå. Sverige har inte så mycket tradition av frivillig medling som vissa andra länder, men det är aldrig för sent att komma igång.

Jag är personligen betydligt mer positivt inställd till medling i mer omfattande affärstvister än vad jag är när det gäller medling i familjerättsliga mål, vilket jag är tämligen skeptisk till. Familjerättsliga tvister är i regel så oerhört infekterade redan från början att medling ofta ter sig helt meningslöst. På familjerättens område är jag helt övertygad om att den rätta reformen skulle vara att införa ombud för barnet och möjligen bekosta denna reform genom att minska eller rentav avskaffa möjligheten till medling i de målen.

Men nu: åter till ämnet, medling i affärstvister. Det är definitivt något som har potential, även om det säkert kan ta något år innan vi kan se hur bra det fungerar. Det kommer här att ske en process där skickliga medlare förhoppningsvis kommer att träda fram och göra sig ett namn. Det är framför allt parterna som kommer att bidra till urvalet av dessa medlare, så att medlingen som utförs verkligen är effektiv och av hög kvalitet. Företag kommer knappast att vara intresserade av att tillsammans betala en medlare, advokat eller ej, om de inte känner att det verkligen kan leda någonvart eller att det finns ett ekonomiskt incitament till detta.

Direktivet som nu har genomförts syftar till att göra medling mer attraktivt i medlemsstaterna. Attraktivt på vilket sätt, kan man fråga sig. Jag ska försöka besvara den frågan efter bästa förmåga och mot bakgrund av min erfarenhet som advokat.

Fördelarna med medling ur ett advokatperspektiv

Medlingen som regeringen nu aktivt vill främja för kan i bästa fall göra att paniken inte behöver inträda på samma sätt som tidigare den dag då ett företag hamnar i en affärstvist. Medlingen finns där som ett alternativ där man kan mötas under betydligt mer avspända former – i praktiken utan insyn från domstolen – fast ett tvisteförfarande har inletts i tingsrätten.

Den enda ”yttre inblandningen” om parterna väljer medling, förhoppningsvis i ett tidigt skede av tvisten, är förstås medlaren själv. Den personen kommer att vara där för parternas skull och på parternas villkor.

Som sagt är det framför allt i början av tvisten där det kan vara lämpligt att pröva på frivillig medling som man solidariskt bekostar. I början av domstolsförfarandet finns det fortfarande kvar en hel del öppenhet och osäkerhet. Vad vill den andra parten egentligen? Hur hamnade vi här? Och, det ska också sägas, tvisten har då inte hunnit bli så dyr som om man låter den rulla på.

Den öppenhet och osäkerhet som brukar råda i början av en tvist brukar försvinna ganska snabbt ju mer tvisten slits i domstolen. Ombudskostnader, kostnader för bevisning och annat springer snabbt i väg. I värsta fall förliks man till slut, kanske framför allt av rädsla för att man börjar få för sig att domstolen ”lutar” åt ett visst håll.

Även den omständigheten att man är osäker på hur domstolen kommer att döma är förstås också ett incitament till förlikning. Såvida tvisten rör ett mer betydande belopp (d v s så att inte medlarens arvode blir oproportionerligt i förhållande till kapitalbeloppet tvisten handlar om) kan det vara ett alternativ som är värt att pröva för parterna.

Särskild medling jämfört med Göteborgsmodellen


Framtiden kommer att utvisa exakt hur bra det nya medlingsförfarandet är. Men det är definitivt min uppfattning av medling med hjälp av ”oberoende expertis” är överlägset den s k Göteborgsmodellen, där rättens ordförande går mellan parterna med förslag.

Göteborgsmodellen går om man ska tala klarspråk ut på att domaren ”skrämmer” båda parterna och understryker för dem hur illa det är att som affärsman hamna i domstol, att det vore bättre att inte vara där o s v. Det som är farligt med Göteborgsmodellen – och det vet alla domare – är att de snabbt kan jäva ut sig. De går in alldeles för mycket på de juridiska grunderna som respektive part har – och hamnar lätt omgående i ett läge där de ”går för långt” i sin strävan att förlika parterna.

En gång var jag exempelvis med om att en domare (helt felaktigt dessutom) sade till min klient: ”Jag vet att jag jävar ut mig nu, men du har ingen rättslig grund för din talan”. Domaren hade fel (vi hade en stark rättslig grund, vilket senare skulle visa sig) men dessutom blev rätten tvungen att sätta in en annan domare när det var dags för huvudförhandling. Domaren som sagt sin mening på det sätt som jag nyss beskrivit hade ju jävat ut sig fullständigt.

Den största fördelen med särskild medling är att det kommer att befria domarkåren från en tung börda samtidigt som man får in en oberoende aktör som inte ska ha med det fortsatta målet att göra. Oavsett hur medlingen går kommer medlaren därefter inte att vara med. Målet fortsätter (om medlingen inte var framgångsrik) och domaren är då ”obefläckad” och kan fortsätta sin processledning utan problem.

Göteborgsmodellen – där domaren kliver in – används som bekant ofta mycket sent i processen, strax innan huvudförhandlingen eller som inledning på huvudförhandlingen. Med beaktande av att medling kan användas i början av målet kan man säkert i många fall spara mycket pengar både för parterna och för staten.

Förlikningsviljan brukar som sagt vara störst i slutet av målet (då domaren kliver in), dagarna innan huvudförhandlingen eller vid huvudförhandlingen. Rättegångskostnaderna kan då ha blivit mycket större än det ursprungliga kapitalbeloppet och du har en situation som är minst sagt obehaglig för båda parterna.

I början av ett mål är man visserligen mindre intresserad (psykologiskt sett) av att förlikas än i slutet av ett mål – men den stora moroten i inledningsskedet är ju att rättegångskostnaderna är mycket lägre på det stadiet. Med en medlare kan det helt enkelt vara mer intressant (ur ekonomisk synvinkel) att förlikas.

Att tvister snabbt rusar iväg ekonomiskt för parterna är allmänt känt. Här är vi inne på faran med särskild medling. För det är trots allt parterna som ska betala medlarens arvode. Det bör därför enligt min mening vara aktuellt med medling först och främst i tvister som rör större belopp.

Fallenhet, taktkänsla och lämplighet

Något kan sägas även om medlingsinstitutets effektivitet och kvalitet. Jag håller här givetvis med den kollega som talar i följande informationsfilm och påpekar att möjligheterna till en bra överenskommelse ökar om man har en erfaren advokat eller annan lämplig oberoende medlare. Oavsett yrkesbakgrund måste medlaren givetvis inge förtroende som opartisk.

Som påpekas i de regler som antagits av Stockholms handelskammares medlingsinstitut
bör en medlare ha rätt sorts erfarenhet men också en fallenhet för uppdraget. Domstolsverket använder sig av uttrycket taktkänsla vilket också är en bra beskrivning av vad det handlar om. Medlaren måste kunna ta in vad båda parter har att säga och se vad man eventuellt kan bygga på.

Den särskilde medlaren ska kunna föra upp diskussionen på en ny nivå där parterna kan mötas och affärsrelationer räddas för framtiden och kanske rentav bli bättre – det måste i alla fall vara målsättningen som man strävar mot.

Förslag till fortsatt läsning

Med dessa mycket allmänt hållna tankar och reflektioner vill jag lämna dig med en liten insiktsfull text om medling vars författare konstaterar att målet med medlingsförfarandet är att skapa allianser mellan parterna. Det är ett mål som man kanske inte alltid uppnår varje gång, men det är helt rätt målsättning. Det ska bli spännande att se hur detta utvecklar sig under de närmaste åren.