torsdag 16 juli 2015

Vänd dig till advokat om du blir diskriminerad

Det här inlägget är i första hand riktat dels till den som riskerar att utsättas för diskriminering, dels till kollegor på advokatbyråer som vill få konkreta exempel på vad diskriminering egentligen innebär.
Inlägget består av fyra delar.

I. diskrimineringslagen

II. rättegången

III. diskriminering

IV. rättspolitisk diskussion

Vår förhoppning med det här inlägget är dels att fler skall bli medvetna om att det går att vända sig till advokat, dels att fler advokater skall aktivt börja arbeta aktivt med de här viktiga frågorna.

I. DISKRIMINERINGSLAGEN

Vem kan göra sig skyldig till diskriminering?

Skadeståndsrättsligt ansvar för direkta och indirekta former av diskriminering gäller både myndighetsanställda (som diskriminerar medborgare), kommuner och andra som bedriver skolverksamhet (om elever särbehandlas negativt) och företag (som diskriminerar anställda, arbetssökande eller kunder).

Men det räcker inte med att anse sig ha rätt. Det gäller att få rätt om du blivit utsatt. Det förutsätter i regel något slags juridiskt biträde från facket, DO, en antidiskrimineringsbyrå eller en advokat.

Skadeståndsrättsligt ansvar föreligger dels om någon diskriminerar dig direkt, dels om någon diskriminerar dig indirekt genom att inte leva upp till sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot diskriminering (diskrimineringslagen 5 kap 1 §). Även underlåtenhet att göra något åt diskriminering kan alltså utgöra en grund för skadestånd.

7 typer av diskriminering

Diskrimineringsgrunderna (situationerna som utgör diskriminering i rättsligt hänseende) är enligt 1 kap 1 § diskrimineringslagen:

1. kön

2. könsöverskridande identitet eller uttryck

3. etnisk tillhörighet

4. religion eller annan trosuppfattning

5. funktionsnedsättning

6. sexuell läggning

7. ålder

En av ovan nämnda grunder behöver inte vara den enda eller avgörande anledningen till negativ särbehandling. Det räcker med om du kan styrka att en sådan grund har funnits med i beräkningen och bidragit till en kränkning.

II. RÄTTEGÅNGEN

Ingen borde behöva stå ut med diskriminering eller vänja sig vid det. Det är viktigt att fler söker juridisk hjälp, men ännu viktigare att fler faktiskt erbjuder juridisk experthjälp.

Om du vill driva en civilrättslig tvist om diskriminering kan du i vanliga fall få hjälp via rättsskyddet i din hemförsäkring för att bekosta advokatens arvode.

Bevisning

Rättegång i diskrimineringsrättsliga mål äger rum i tingsrätten (och högre instanser) eller i Arbetsdomstolen (om det gäller anställda, arbetssökande, praktikanter samt inhyrd eller inlånad personal).

I denna typ av mål gäller s.k. delad bevisbörda. Det innebär att om du som anser dig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ”ger anledning att anta” att diskriminering har ägt rum, så måste den som utpekas som ansvarig själv visa att det inte har förekommit.

Diskrimineringen kan mycket väl ske vid ett enda tillfälle. Om det däremot är frågan om systematisk diskriminering, t ex på ditt arbete eller i skolan, har vi följande råd.

1. För dagbok

Minsta kränkning som du utsätts för: skriv ner den.

Ju mer fakta du har att visa upp, som du och ditt eventuella juridiska ombud kan uppvisa inför exempelvis tingsrätten eller Arbetsdomstolen eller vid samtal om en förlikning, desto bättre.

Sammanställ fakta i kronologisk ordning med så exakta datum som långt det är möjligt.

2. Samla bevisning (använd din telefon)

Du kan spela in samtal som du själv deltar i.

Får man göra det? Svaret är ja, så länge du själv är närvarande. Det är däremot olagligt att spela in samtal som man ”själv icke deltager i” eller ”obehörigen berett sig tillträde till”. Detta klassas som olovlig avlyssning, 4 kap 9 § brottsbalken.

Du kan alltså ha mobiltelefonen eller någon annan inspelningsutrustning på dig då du skall in på ett samtal med chefen, till exempel. Det avgörande är att du själv deltar. Då är du i din fulla rätt att spela in ett samtal. Sådan bevisning är i regel mycket användbar i domstol. Filmer och ljudfiler styrker dina påståenden. I en ren ”ord mot ord”-situation är det betydligt svårare att övertyga en domstol.

Du bör även spara sms, e-mail och annan elektronisk bevisning. Du kan ta kort och även om möjligt filma sådant som du upplever.

Självklart är det också att föredra om det finns någon som kan vittna och därmed styrka det du berättar.

3. Polisanmäl

Om du diskrimineras i egenskap av konsument, kund, gäst eller dylikt av en restaurang, en hyresvärd etc kan du polisanmäla brottet olaga diskriminering (16 kap 9 § brottsbalken).

Brottet olaga diskriminering kan begås både av företagare (näringsidkare) och deras anställda samt myndighetsanställda (anställd i allmän tjänst) som behandlar någon illa p g a hudfärg eller sexuell läggning. (Kvinnodiskriminering omfattas inte av detta lagrum.)

Även om det sällan leder någonvart kan en polisanmälan vara bra, om inte annat av den anledningen att det kan vara bra som bevisning i efterhand (ifall du vänder dig till en advokat). Även då förundersökningen läggs ned och inte leder till åtal.

4. Agera skyndsamt!

I synnerhet i arbetslivet gäller mycket korta tidsfrister innan rätten att gå till domstol preskriberas. Det handlar om bara ett par månader. Sedan förfaller den rätten. Du bör därför inte dröja med att kontakta advokat.

Skadestånd (diskrimineringsersättning)

Skadestånd i diskrimineringsrättsliga ärenden kallas diskrimineringsersättning. Högsta domstolen har konstaterat att så kallad upprättelseersättning och preventionspåslag är de två komponenter som tillsammans utgör diskrimineringsersättningen.

Detta innebär att ersättningen består av en del som gäller lidandet och en del som är avskräckande. Det ska kännas för den som diskriminerar.

En riktpunkt bör vara att preventionspåslaget skall vara lika stort som upprättelseersättningen, anser HD. HD noterar även att när det gäller ersättningens storlek så bör den vara större ”om det rör sig om ett återkommande handingsmönster”, d v s om diskrimineringen är systematisk.

Här ska man ta i beaktande att om det är t ex en kommun eller ett stort eller medelstort företag som diskriminerar så bör det preventiva påslaget vara större. Om skadestånden i diskrimineringsrättsliga mål är för obetydliga får de inte någon preventiv effekt. Vare sig för den som ska betala eller för andra som annars skulle bli avskräckta från att diskriminera på samma sätt. 

Arbetsrättsliga mål

Vad gäller diskriminering i arbetslivet har facket en helt avgörande roll i att bekämpa sådant. Det är något som fackets medlemmar själva anser att deras organisation ska göra. Det borde inte vara så att en anställd ska behöva uppsöka en utomstående advokat. Särskilt inte om han eller hon är med i facket. Det händer dock att både facket och även myndigheter (DO) bedömer att det inte går att kräva diskrimineringsersättning, men att det ändå med hjälp av advokat går att ha framgång i domstol.

Förlikning

I diskrimineringsärenden kan du i normalfallet utgå från att det är troligare att man når en förlikning än att man når ända fram till en dom i allmän domstol.

Det beror på att det brukar bli ganska uppenbart, då ärendet har utretts ett tag och parterna (och även domstolen) vet ungefär vad som konkret har hänt. De företag, kommuner osv som har gjort sig skyldiga till diskriminering brukar ibland hellre ge med sig, erkänna att de har gjort fel, och gå med på att göra upp i godo.

Inte ens för den som medvetet diskriminerar ser det illa ut att ha blivit dömd att betala diskrimineringsersättning. Sannolikt vill stat, kommun och företag undvika att media uppmärksammar att sådant sker. I synnerhet företag inser att de faktiskt kan tappa många kunder om kunderna vet om att det här är ett företag som ägnar sig åt diskriminering.

III. DISKRIMINERING

Exempel

Diskriminering kan vara då en skolflicka i Småland får utstå rasistiska glåpord dag ut och dag in. (Alvesta kommun brast i sin utrednings- och åtgärdsskyldighet gällande trakasserier och kränkande behandling. Flickan fick 55 000 kr i skadestånd av kommunen efter förlikning.)

Det kan vara då en ung kvinna i Haninge söker jobb på en livsmedelsbutik i Haninge och inte får jobbet med den uttryckliga motiveringen från chefen att ”det blir så mycket kackel om det är
mycket tjejer”. (Kvinnan fick 75 000 kr i skadestånd i en förlikning.)

Det kan vara en kvinnlig gymnasieelev i Värmland som utsätts för trakasserier av en manlig elev i flera månaders tid utan att skolan gör något åt saken. (Hovrätten tillerkände eleven 50 000 kr i diskrimineringsersättning.)

Det kan vara en 57-årig kvinna från Iran som söker en tjänst på Läkemedelsverket som hon är kvalificerad till men inte kallas, samtidigt som yngre, mindre meriterade sökande med svenska namn kallades till intervju. (Kvinnan fick 75 000 kr i ersättning i en förlikning.)

Det kan vara en kvinna som får blankt nej till att teckna en sjukförsäkring åt sin dotter, på grund av att dottern har en funktionsnedsättning. ( Hovrätten ådömde försäkringsbolaget att betala 150 000 kr i diskrimineringsersättning.)

Anmälda fall

2014 inkom 1 949 anmälningar till Diskrimineringsombudsmannen (DO). Av dem gällde 660 diskriminering i arbetslivet (på jobbet, anställningsintervjuer osv). Andra samhällsområden där diskriminering är vanligt förekommande är i skolan och hälso- och sjukvården.

DO, som är en statlig myndighet, driver bara ett fåtal ärenden - någon enstaka procent - till domstol. Dessutom är det troligt att det finns ett enormt mörkertal av situationer som helt enkelt aldrig anmäls, bland annat för att de som utsätts inte förväntar sig att det finns lagliga medel att ta till.

Samhällsstrukturer

Det är inte alla som har turen att bli bemött som en individ. Du som är kvinna eller som ser icke-europeisk ut måste kämpa särskilt hårt för att hävda din rätt att bli bemött och behandlad på lika villkor. Du har en "uppförsbacke" som en ljushyad man aldrig (i värsta fall) ens reflekterar över.

Statistik från SCB visar dels att kvinnor presterar bättre än män på högskolan, dels att invandrarungdomar presterar bättre i skolan jämfört med andra elever med föräldrar som har samma inkomst- och utbildningsnivå. Att dessa två kategorier presterar bättre kan säkert ha att göra med kampen mot fördomar och samhällsstrukturer. Som kvinna eller (synlig) ”invandrare” måste du vara snäppet bättre om du vill bli behandlad på lika villkor. Så ser den hårda verkligheten ut och det är ingen idé att hyckla om det.

Arbetsförmedlingen är en myndighet som ofta har förts på tal i diskrimineringssammanhang. Diskriminering är även utbredd inom rättsväsendet. Och även DO bryter mot bestämmelserna i diskrimineringslagen.

Så kallad strukturell diskriminering är inte bara ett problem på individnivå utan först och främst en samhällsfråga. Det handlar om regler, normer, rutiner, vedertagna förhållningssätt och beteenden i institutioner och andra samhällsstrukturer (Kommittédirektiv 2003:118).

Att det drivs ärenden om diskriminering även mot myndigheter. Att ”det i Sverige finns starka förnekelsetendenser” (SOU 2005:56 s 451) hänger inte minst ihop med den officiella bilden av Sverige som jämställt och jämlikt.

IV. RÄTTSPOLITISK DISKUSSION

Köns- och etnicitetsneutral lagstiftning

Diskrimineringsutredningen poängterar att ”könsmaktsordningen och den etniska maktordningen hänger ihop” (SOU 2005:56 s. 74). Ändå är diskrimineringslagen köns- och etnicitetsneutral. Här finns en uppenbar självmotsägelse mot fakta som konstateras i diskrimineringslagens förarbeten.

Med könsdiskriminering menar vi diskriminering av kvinnor. Med etnisk diskriminering menar vi missgynnande av personer som inte är ljushyade, som inte ser europeiska ut. I kanadensisk lagstiftning används begreppet synlig minoritet. Det begreppet hycklar åtminstone inte om att det är rasism som är problemet.

Behovet av positiv särbehandling

Köns- och etnicitetsneutral diskrimineringslagstiftning är en självmotsägelse som i praktiken upprätthåller det i princip totala förbudet mot positiv särbehandling i Sverige. I USA och Kanada finns däremot positiv särbehandling (kvotering) som bygger på att sexism och rasism faktiskt finns.

Diskrimineringsutredningen föreslog ”att positiv särbehandling med hänsyn till etnisk eller religiös tillhörighet i arbetslivet (och i utbildning) ska tillåtas” (SOU 2005:56 s. 572).

Stöd för det finns redan i artikel 1.4 FN-konventionen om avskaffandet av alla former av rasdiskrimineringSärskilda åtgärder som enbart syftar till att trygga en godtagbar utveckling för sådana rasgrupper, etniska grupper eller enskilda personer som har behov av skydd för att på lika villkor kunna åtnjuta och utöva sina mänskliga rättigheter och grundläggande friheter skall inte betraktas som rasdiskriminering.

Stöd finns också i artikel 7.1 EU:s likabehandlingsdirektivI syfte att säkerställa full jämlikhet i yrkeslivet får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att personer… missgynnas.

Ett undantag av det ovan nämnda slaget finns redan i finsk lagstiftning. 3 kap 9 § finska diskrimineringslagen stadgar: Sådan proportionerlig särbehandling som syftar till att främja faktisk likabehandling eller att förhindra eller undanröja olägenheter som beror på diskriminering är inte diskriminering.

Lagstiftaren och därmed Högsta domstolen intar en helt motsatt inställning: positiv särbehandling av ”en som eftersatt betraktad grupp” anses för närvarande av stat och regering som diskriminering (i praktiken som diskriminering av män, av ljushyade personer o s v).

Den enda form av positiv särbehandling som är tillåten i Sverige i praktiken är sådan som får ske vid nyanställning om det ena eller andra könet är underrepresenterat (3 kap 9 § diskrimineringslagen). Men inte heller på den här punkten finns ett spår i lagen av att sexism (diskriminering riktad mot kvinnor) är ett problem som måste bekämpas.

Sexism

Män utsätts inte för sexism. Därför kan t.ex. en manlig advokat få för sig att sexism inte är ett problem i Sverige idag. Men det är bara i hans huvud som det förhåller sig på det sättet. Ifall han undrar om kvinnodiskriminering är ett problem räcker det med att läsa ett par sidor i Jämställdhetsbarometern som publiceras av LO: ”Arbetarkvinnor har de klart sämsta ekonomiska villkoren på den svenska arbetsmarknaden”.

Det är även vanligt att kvinnor diskrimineras i samband med graviditet. Detta trots att diskrimineringslagen (3 kap § 5) numera kräver att arbetsgivaren skall underlätta för sina anställda att förena jobb och föräldraskap. Det finns alltså ett lagrum som direkt förbjuder arbetsgivare att ägna sig åt att diskriminera gravida (eller, för den delen, pappor, eftersom lagen utgår från att män kan diskrimineras).

Nästan var femte kvinna utsätts för sexuella trakasserier (ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet, som det heter i diskrimineringslagen) på jobbet.Vi hoppas att fler kvinnor kommer att dra arbetsgivare som tillåter sådant till domstol.

Överhuvudtaget bör advokatkåren m.fl. aktörer i rättsväsendet uppmärksamma kvinnodiskriminering även i mål om etnisk eller religiös diskriminering. Om en kvinna med icke-europeiskt utseende diskrimineras måste advokaten ställa sig frågan om hon utsätts för dubbel diskriminering, både som kvinna och person med icke-europeiskt utseende.

Gissningsvis har det en ”uppfostrande” effekt på oss män om det blir mer uppenbart att sexism hör hemma i domstol, och inte i arbetslivet eller i kontakten med myndigheter.

Rasism

Det ovan nämnda kanadensiska rättsliga begreppet synlig minoritet beskriver tydligt vilka det är som drabbas av rasism. En bra beskrivning av vad rasism innebär att det är ett ”privilegiesystem” som ger ljushyade människor fördelar (SOU 2005:56 s 80). Även här är alltså lagens förarbeten tydliga med att det inte är något som kan drabba alla, vilket diskrimineringslagen på ett helt orealistiskt sätt utgår från.

Ljushyade personer utsätts inte för rasism. Därför kan t.ex. en ljushyad advokat få för sig att rasism inte är ett problem i Sverige idag. Det är bara i hans huvud som det förhåller sig på det sättet. Ifall han undrar om rasism är ett problem kan han läsa om hur svarta ungdomar själva upplever rasism i  enkäten Att färgas av Sverige. Enkäten bygger på intervjuer med 33 tonåringar och unga vuxna med afrikansk bakgrund. Jag tror att jag alltid vetat att jag inte är vit, säger en av de som intervjuas.

En deltagare i enkäten förklarar: Man känner sig kränkt när någon säger ’neger’, man sänker en annan människa… För mig tänker jag på slav, när man säger ’n-ordet’. Det finns också svarta som säger ordet, och då är det viktigt att även svarta förstår och får kunskap om varför man inte skall nedvärdera sig själv.

”Neger” är från början ett gammalt juridiskt (sakrättsligt) begrepp som började användas på den svenska slavhandelns tid. 1787 delade den svenske guvernören på Saint Barthélemy in befolkningen i ”vita”, ”fria kulörta” och ”negrer” (Slaveri då och nu, s. 16). Känner man till den historien inser man varför det är ett ord som ingen borde använda: ett ord som förvandlar människor till ”saker”.

Särskilt stötande exempel på rasism som inte går att uppleva direkt för en ljushyad person är ”rutinkontroller”, kroppsvisiteringar, spontana polisförhör på gatan, stoppande av bilar och krograsism. Mest utsatta är svarta män och kvinnor (avsnittet ”Väktare och polis”, s. 25-29 i Att färgas av Sverige).

Ingen ska behöva stå ut med sådan negativ särbehandling. Liknande händelser kan utgöra grund för diskrimineringsrättsliga ärenden.

Rasism är vardagsmat även i skolan (inte för alla, bara för vissa). I en enkät med högstadie- och gymnasieelever heter det: Exempelvis uppger cirka 40 procent av eleverna med immigrantbakgrund att de vid något tillfälle blivit retade på grund av sitt ursprung jämfört med 9 procent av ungdomarna med helsvensk bakgrund (Intolerans: Antisemitiska, homofobiska, islamofobiska och invandrarfientliga tendenser bland unga, s. 12).

Personer som tillhör synliga minoriteter stöter på klara hinder i arbetslivet. Enligt nationalekonomen Dan-Olof Rooth har adopterade med utländskt utseende ”en arbetslöshet som är cirka tio procentenheter högre” än de med europeiskt utseende.

Gissningsvis har det en uppfostrande effekt på alla oss som tillhör den ljushyade majoriteten om det blir mer uppenbart att rasism hör hemma i domstol, och inte i arbetslivet eller i kontakten med myndigheter.

Hbtq-fobi

Homosexualitet var olagligt i Sverige till och med 1944 och klassades som en sjukdom av Socialstyrelsen till och med 1979. Pride-rörelsen och många modiga initiativ, bl.a.från Kiruna IF, har ökat hbtq-personers synlighet och gjort diskrimineringen mindre rumsren. Men ännu diskrimineras icke-heterosexuella och andra hbtq-personer när de söker jobb.

Man kan fortfarande utgå från att från att åtskilliga hbtq-personer riskerar diskriminering i sådana lägen där de väljer att vara öppna med sin identitet och inte vill dölja den.

Funktionshinder och bristande tillgänglighet

Vad gäller funktionsnedsättning klargör diskrimineringslagens förarbeten att det inte är graden av funktionsnedsättning som är avgörande utan att det finns ett funktionshinder överhuvudtaget. Det behöver alltså inte vara frågan om ett allvarligt funktionshinder. Även personer med mer begränsade funktionsnedsättningar kan drabbas.

Numera räknas även bristande tillgänglighet som diskriminering av personer med funktionsnedsättning (1 kap 4 § p 3 diskrimineringslagen). Det betyder att du som har en funktionsnedsättning inte ska behöva ”anpassa” ditt liv. Samhället måste tvärtom bli bättre på att anpassa sig.

Vid sidan av bristande tillgänglighet är det att anse som diskriminering om du som har funktionsnedsättning blir bemött på ett kränkande sätt. T.ex. att bli behandlad som mindre vetande eller nonchalerad.

Åldersdiskriminering

När det gäller åldersdiskriminering kan man utgå från att den främst kan drabba dig som är i 50-60-årsåldern. Men även på denna punkt är lagstiftningen neutral. Det finns därför möjlighet att i vissa lägen driva skadeståndsrättsliga mål om diskriminering av unga människor, även om det i praktiken lär vara ganska sällsynt.

Religiös intolerans: oftast kopplad till rasism

När det gäller religion som diskrimineringsgrund bör man som advokat utgå från att den som diskrimineras på grund av sin religion sannolikt "i första hand" blir diskriminerad för att han eller hon är mörkhyad.

Det finns rättsfall som handlar om att muslimer inte vill skaka hand med personer av det motsatta könet. En muslim som tillämpar denna religiösa regel gör det inte för att vara otrevlig utan för att det anses vara omoraliskt och fel med fysisk beröring i många lägen. Det hänger helt enkelt ihop med varje persons rätt till sin fysiska integritet. Ingen annan ska kunna bestämma vad du ska göra eller inte göra med din egen kropp. För övrigt tenderar personer från norra Sverige att skaka hand mindre än södra Sverige. Ska norrlänningar dras inför rätta för det, tycker du?

En muslim med europeiskt utseende löper betydligt mindre risk att bli diskriminerad än en muslim med icke-europeiskt utseende. Advokatkåren bör därför ha i åtanke att diskriminering av muslimer oftast inte bara handlar om religion utan även om etnisk diskriminering med religionen som "ursäkt".

För att citera en deltagare i en annan enkätJag har svårt att veta ifall jag blir behandlad på ett sätt för att jag är muslim eller av skäl som har samband med min hudfärg, eller om det är en kombination av båda.

En annan deltagare i samma enkät säger: Det syns inte på mig vilken religion jag har och jag går inte runt och berättar heller.

Advokatens roll

Advokatkåren har en viktig roll att spela. Vi har en särskild ställning och ett särskilt ansvar. Vårt arbete och vår kunskap om verkligheten är en förutsättning för att enskildas ska kunna hävda sina fri- och rättigheter på ett effektivt sätt. Vi måste bli mycket bättre på att ta oss an de mängder av diskrimineringsrättsliga ärenden som facket och DO inte tar tag i.

I sammanhanget kan nämnas att advokatkåren sakta men säkert börjar spegla befolkningens sammansättning. 58 procent av de biträdande juristerna på advokatbyråerna är kvinnor idag, och 18 procent av de biträdande juristerna har föräldrar som är födda utomlands. Detta bidrar garanterat till att höja kunskapsnivån och därmed också kapaciteten att driva diskrimineringsärenden på byråerna.

Advokatsamfundet måste ägna sig mer åt att informera allmänheten, i synnerhet de som utsätts för diskriminering, om att det finns juridisk hjälp att få. Följden kan i bästa fall bli att vi bidrar till att förbättra inte minst kvinnornas och de synliga minoriteternas ställning i samhället.