måndag 10 april 2017

En framgång för barn med funktionsnedsättning som diskrimineras i skolan

Emelie Vestman och hennes man anlitade oss häromåret för att driva ett ärende om deras son Fred, som nyligen fick upprättelse i form av 50 000 kr från Oxelösunds kommun.

Du kan läsa mer om Freds föräldrars långa, ihärdiga kamp för sin sons självklara rätt att gå i skolan i det här reportaget i Expressen samt i det här reportaget i Södermanlands Nyheter.

Till grund för talan fanns omfattande bevisning, varav mycket medicinskt material. Materialet gällde bland annat sensorisk överkänslighet, något som ca 70 procent av alla som har autism beräknas ha, enligt en artikel i Läkartidningen.

Efter att talan om diskrimineringsersättning väcktes i Nyköpings tingsrätt anlitade Oxelösunds kommun en egen advokat. Förlikningsförhandlingar inleddes på kommunens initiativ. Kommunen visade med andra ord en bra attityd. Vi kan ha fel, men det verkar ibland som att de mindre kommunerna är mer benägna än de större att förhandla (se tidigare blogginlägg om Sorsele kommun, till exempel).

Vi kom till sist, efter några dagar, överens om att kommunen skulle erlägga ett belopp till Fred om 50 000 kr.

Beloppet hade möjligen kunnat bli något högre, eftersom vi hade yrkat 100 000 kr. Men Freds föräldrar ansåg inte att pengar var det viktiga. För dem var en annan aspekt av förlikningen viktigare. De insisterade, och gav oss i uppdrag, att kräva att förlikningens innehåll skulle bli offentligt (inte konfidentiellt, som i de flesta förlikningar). De ville att domen skulle vara till nytta för andra föräldrar i samma situation.

Freds föräldrar tvekade inte att acceptera ett lägre belopp än vad de hade yrkat från början, i utbyte mot att vi låg på kommunen för att få dem att godta en ”offentlig” uppgörelse. Det här innebar i sin tur att tidningarna kunde skriva om vad förlikningen innebar, och att andra föräldrar i samma situation kan se att det faktiskt går att få upprättelse. Även om det garanterat förutsätter hård kamp från föräldrarnas sida plus en hel del arbete från en eventuell advokatbyrå, om en sådan blir inkopplad.

Domen, som innehåller förlikningsavtalet, är allmän handling (mål nr T 3423-16, meddelad 2017-03-09). Vill du få en kostnadsfri kopia i pdf-format? Maila Nyköpings tingsrätt och be att få en.

Vi vill ta tillfället i akt och ge Oxelösunds kommun ett erkännande för att de var beredda att förlikas med vår klient. Det visar på en medvetenhet om att man faktiskt inser att man inte har gjort tillräckligt (även om man, vilket vi har svårt att begripa, menar att man inte har gjort fel, trots att man väljer att ge Fred ersättning). Det rimmar väldigt illa med grundläggande anständighet att hävda att man är ofelbar som makthavare. Bättre då att göra som Oxelösunds kommun nu har gjort genom att dels (efter år av kamp från Freds föräldrar) tillgodose Freds behov av stöd, dels (efter en rättsprocess som pågick i ett halvår) ge honom upprättelse i form av ekonomisk kompensation.

Diskriminering pga funktionsnedsättning och i form av bristande tillgänglighet

I Freds fall prövades inte rättsfrågorna, eftersom det alltså blev en förlikning. Det fanns en klar grund för att kräva diskrimineringsersättning. För funktionshindrade har nämligen diskrimineringslagen sedan den 1 januari 2015 bristande tillgänglighet som diskrimineringsgrund, som ökar möjligheterna att kräva diskrimineringsersättning (och förhoppningsvis även ökar viljan på kommuner, skolor, arbetsplatser m. m. att motarbeta diskriminering).

Läs gärna mer om diskrimineringsrätt i allmänhet i vårt tidigare blogginlägg.

Vad säger skollagen om särskilt stöd?

Enligt 7 kap. 2 § skollagen har barn i Sverige skolplikt (regeln riktar sig till landets föräldrar). Enligt 7 kap. 3 § har barn därför rätt till kostnadsfri grundläggande utbildning (regeln riktar sig till landets kommuner). Denna utbildning måste ibland anpassas efter barnets behov, om det kan konstateras att det finns ett särskilt behov av stöd.

Av 3 kap. 8 § framgår att om det befaras att en elev inte kommer att nå de kunskapskrav som minst ska uppnås ska rektor ska se till att elevens behov av särskilt stöd skyndsamt utreds. Om en utredning visar att en elev är i behov av särskilt stöd, ska han eller hon ges sådant stöd. Enligt 3 kap. 9 § ska ett åtgärdsprogram utarbetas för elev som ska ges särskilt stöd.

Rätten att lära och utvecklas

Utbildningen (som syftar till att barn och elever ska inhämta kunskaper och värden) ska främja alla barns utveckling och lärande. I utbildningen ska hänsyn tas till barns och elevers olika behov. Barn och elever ska ges stöd och stimulans (1 kap 4 § första och andra stycket).

Utbildning ska överensstämma med demokratiska principer

Utbildning ska utformas i överensstämmelse med demokratiska principer, däribland principen om allas lika värde (1 kap 5 § första stycket). Att en elev inte bereds utbildning pga funktionsnedsättning är precis lika förkastligt som om samma sak skulle ske med en elev pga hudfärg eller kön.

Utbildning ska grundas på vetenskap och (därmed förenlig) erfarenhet

Utbildningen ska dessutom vila på vetenskaplig grund och beprövad erfarenhet (1 kap 5 § tredje stycket). Detta är något som det tyvärr händer att skolor struntar i. Trots att kunskap finns verkar man inte vilja låtsas om den.

Lika tillgång till utbildning samt rätt till likvärdig utbildning oavsett geografisk hemvist

Alla ska ha lika tillgång till utbildning oberoende av geografisk hemvist. Vidare ska utbildningen vara likvärdig oavsett var i landet den anordnas (1 kap 8 och 9 §§). En kommun ska alltså inte kunna komma undan med att skylla på att man saknar kompetens eller kunskap inom ett visst område. Skolverksamhet är en kärnverksamhet för kommunerna och det är deras ansvar och uppgift att ha all nödvändig kunskap för att erbjuda våra barn utbildning värd namnet.

Barnets bästa

Liksom i svensk familjerätt står varken familjen eller staten i centrum för den svenska skollagstiftningen. Det gör i stället barnet, närmare bestämt principen om barnets bästa, som ska vara utgångspunkt för all utbildning (1 kap. 10 §).

Behov, inte diagnos, är det avgörande

Elevens behov, inte en viss diagnos eller kombination av diagnoser (t.ex. språkstörning och uppmärksamhetsstörning), utgör rekvisitet för särskilt stöd enligt 3 kap. 8 §. Detta framgår tydligt av lagtexten, men även av lagens förarbete (den statliga utredningen, propositionen till riksdagen och betänkandet från riksdagens utskott), som ger viktig vägledning i fråga om hur lagen bör tolkas och tillämpas.

Begreppet ”diagnos” förekommer bara på ett enda ställe i skollagens förarbeten SOU 2002:121, Prop. 2009/10:165 och bet. 2009/10:UbU21.

På s. 336 i SOU 2002:121 kan vi läsa: ”Utgångspunkten är att stödet bör bedömas efter en analys av elevens behov och inte vara beroende av en medicinsk diagnos”.

Finns ett konstaterat behov ska alltså rektor besluta om anpassningar eller särskilt stöd. Att hävda att det måste finnas en diagnos (eller flera) strider helt mot skollagens ordalydelse och lagstiftarens intentioner.

Saknas det tillräcklig behovsutredning? Då är det rektors ansvar att se till att en ordentlig utredning sker till dess att frågetecknen har blivit uträtade till utropstecken. Detta följer, med all önskvärd tydlighet av 3 kap. 8 § skollagen.

Tillgänglighet: en mänsklig rättighet!

I Fred Vestmans, och många andra barns fall, aktualiseras två diskrimineringsgrunder: funktionsnedsättning och bristande tillgänglighet.

Tillgänglighet är, enligt diskrimineringslagens förarbeten, att se som en mänsklig rättighet då det hänger samman med alla människors lika värde (Prop. 2013/14:198 s. 50). Med DO:s ord: ett otillgängligt samhälle leder dagligen till att personer med funktionsnedsättning nekas sina mänskliga rättigheter (citerad proposition s. 51). Det finns dock ingen legaldefinition av begreppet tillgänglighet (redan citerad proposition s. 55).

Fred Vestman utsattes både för direkt diskriminering (1 kap. 4 § första punkten diskrimineringslagen) pga sin funktionsnedsättning (autism med sensorisk överkänslighet), och diskriminering i form av bristande tillgänglighet (1 kap. 4 § tredje punkten diskrimineringslagen).

Detta eftersom åtgärder inte hade vidtagits för att Fred skulle komma i en jämförbar situation med en neurotypisk elev (”neurotypisk” är ett annat sätt att beskriva personer ”utan diagnos”, se t ex Carolina Lindberg, Tonår med autism och Asperger: En föräldraguide).

Skolan ska, liksom andra offentliga institutioner, vara tillgänglig för alla barn. Bristande tillgänglighet innebär att så inte är fallet.

Diskrimineringsersättning

Diskrimineringsersättning är ett ganska nytt fenomen i svensk rätt. Det är inte samma sak som skadestånd, utan en sorts ”förstärkt” skadestånd. Det infördes den 1 januari 2009. Syftet var att domstolarna inte skulle ta ledning av den allmänna skadeståndsrätten, helt enkelt för att skadestånd av hävd är mycket låga i Sverige. (Som vi har nämnt tidigare var det helt omöjligt att få skadestånd från staten över huvud taget före 1972).


Här kan man nämna ett två diskrimineringsrättsliga mål, som har avgjorts av allmän domstol.

1. Svea hovrätt ålade genom sin dom i mål nr T 5095-13, meddelad 2014-04-11, Sigtuna kommun att betala totalt 450 000 kr i diskrimineringsersättning till en familj (150 000 kr vardera till tre familjemedlemmar).

2. Attunda tingsrätt ålade genom sin i mål nr T 2705-11, meddelad 2012-06-12, ett företag att erlägga 175 000 kr i diskrimineringsersättning till en kärande med Aspergers syndrom företrädd av Civilekonomernas Riksförbund.

Här ser man att diskrimineringsersättningen som utgår kan bli hyfsat hög, även om det inte är några miljonbelopp som i USA. Då menar vi hög ersättning med svenska mått. Som jämförelse kan nämnas att brottsskadeersättningen för våldtäkt är 100 000 kr. Vilket förstås är oacceptabelt i långa loppet. Här måste det till en förändring, något vi har skrivit om tidigare.

Förhoppningsvis kan diskrimineringsersättningarna påverka skadestånds- och brottsskadeersättningsnivåerna så att de blir högre och stämmer bättre överens med det allmänna rättsmedvetandet, vilket de definitivt inte gör nu.

Diskrimineringsersättningens två komponenter: kränkning och prevention

Då man yrkar diskrimineringsersättning motsvarar en del av beloppet själva kränkningen. Ju allvarligare överträdelse, desto högre bör diskrimineringsersättningen vara (Prop. 2007/08:95 s. 398).

”Det är särskilt allvarligt att myndigheter och offentliga instanser diskriminerar medborgare”, noterar Diskrimineringsombudsmannen apropå diskriminering i offentlig sektor (DO:s rapport Upplevelser av diskriminering, s. 44). Till exempel då barn diskrimineras av kommuner i en kommunal kärnverksamhet (såsom skolverksamhet).

Den andra delen av diskrimineringsersättningen är prevention. Preventionen står i förhållande till hur ekonomiskt stark den som diskriminerar är. En verksamhet med hög omsättning, såsom en kommun, torde i normalfallet kräva ett högre ersättningsbelopp för att den avskräckande effekten ska uppnås (jfr Prop. 2007/08:95 s. 399).

Diskrimineringen är att se som särskilt allvarlig då en kommun (åtminstone kortsiktigt) sparat in pengar varje dag som de inte tillgodoser barns rätt till utbildning. (Även om det både mänskligt och nationalekonomiskt är rena vansinnet att snåla på sådant i långa loppet.)

Att kräva diskrimineringsersättning: viktiga överväganden för och emot

Diskrimineringsersättning är, för föräldrar som kan ha kämpat i åratal för sina barns rätt till en fullvärdig skolgång, i högsta grad en fråga om upprättelse och att rätt ska vara rätt. Att man anser att ansvariga (oansvariga) kommuner på något sätt bör ställas till svars för att de inte bryr sig om kritik från Skolinspektionen. Inte ens sådan kritik tycks bita på somliga maktfullkomliga kommunala tjänstemän, som helst bara verkar vilja dricka sitt kaffe, sitta på möten och vara i fred.

Det räcker med att läsa artiklar och läsarkommentarer m.m. på artiklarna på följande Facebooksida om ”funkisbarnens” rättigheter (funkisbarn = barn med funktionsnedsättning) för att förstå att det finns ett stort mörkertal. Det är viktigt att understryka att detta inte handlar om någon sorts ”rättshaveri” (som oansvariga ansvariga kommuntjänstemän säkert vill få det till) utan snarare vissa kommuner och kommunrepresentanter som verkar tro sig vara immuna mot kritik. Somliga kommunala pampar skulle nog behöva gå in och läsa en hel del på den ideella organisationen SchoolBosts Facebooksida för att skaffa sig nya perspektiv på vad som verkligen är viktigt, att utbildning borde vara något självklart och glädjefullt, och inte en kostnadspost där våra barn är att se som ett problem och en belastning.

Ärenden om diskriminering av barn med funktionsnedsättning hör till de mer komplicerade juridiska ärendena. Skälet är att det finns medicinska aspekter med i varje ärende som fordrar omfattande utredning.

Detta leder i sin tur till att rättegångskostnaderna riskerar att bli väldigt höga, även om en tingsrätt kan förordna att vardera parten ska stå sina egna kostnader även om barnet förlorar målet i tingsrätten (6 kap. 7 § diskrimineringslagen). En sådan möjlighet finns i diskrimineringslagen, men det är upp till tingsrätten att besluta om den saken. Detta är inte något man kan ta för givet utan vidare.

En advokatbyrå skulle aldrig driva ett ärende om diskrimineringsersättning i så pass komplicerade (medicinskt komplicerade) mål som det här är frågan om man inte anser att det finns en stark rättslig grund för talan (och därmed goda chanser för att vinna framgång).

Här måste man understryka: det finns, i juridikens värld, inga ”idiotsäkra” mål. Det är alltid en öppen fråga vad en tingsrätt kommer att anse efter sin prövning av ett mål. Advokatens arbetsinsats kommer alltid att spela stor roll: ”Det handlar inte om att ha rätt, utan om att få rätt”. Varje enskilt fall måste föregås av en noggrann förhandsbedömning från advokatens sida innan advokaten åtar sig uppdraget.

Familjen Vestmans framgång gentemot Oxelösunds kommun visar dock att det faktiskt går att rätt om man har rätt.

2 kommentarer:

Jan Wogel sa...

Bra jobbat Jörgen. Det här ärendet har chans att bli banbrytande. För som du skriver; mörkertalet är stort och du har nu bevisat att det går att få rätt!

Anonym sa...

Stort grattis till er och Fred med familjs framgångar! Jag är både förälder, anhörig och lärare till personer med ASD. Sådana här domar behövs för att få till en verklig förändring för elever som Fred och andra. Jag tackar både er och Freds föräldrar för en verkligt fin och viktig insatt! Glad Påsk!